医事法实务有感

医事法实务有感

——在《医疗纠纷预防与处理条例》实施之时

作者：童童

二〇一八年九月二十九日，成都市律师协会、成都市医学会联合主办的“《医疗纠纷预防与处理条例》专题培训会”在成都金河宾馆举行。本来预计的200个座位结果来了600多人，整得主办方幸福并担忧着，就怕出现安全问题。看来，律师界钻研精神已深入人心了。

在展开我的心得以前，先录一段似乎只有医学界才隆重对待的誓言（懒得看的就不用看）：

“世有愚者，读方三年，便谓天下无病可治，乃治病三年，乃知天下无方可用。故学者必须博极医源，精勤不倦，不得道听途说，而言医道已了，深自误哉！凡大医治病，必当安神定志，无欲无求，先发大慈恻隐之心，誓愿普救含灵之苦。若有疾厄来求救者，不得问其贵贱贫富，长幼妍媸，怨亲善友，华夷愚智，普同一等，普如至亲之想，亦不得瞻前顾后，自虑吉凶，护惜身命。见彼苦恼，若己有之，深心凄怆，勿避险巘，昼夜寒暑，饥渴疲劳，一心赴救、无作功夫行述之心。如此可为苍生大医，反此则是反灵巨贼。……其有患疮痍下痢，臭秽不可瞻视，人所恶见者，但发惭愧凄怜忧恤之意，不得起一念芥蒂之心，是吾之志也。

夫大医之体，欲得澄神内视，望之俨然，宽裕汪汪，不皎不昧。省病诊疾，至意深心，诊察形候，丝毫勿失，处判针药，无得参差，虽曰病宜速救，要须临事不惑，唯富审谛覃思，不得于性命之上，率尔自逞俊快，邀射名誉，甚不仁矣！又到病家，纵绮罗满目，勿左右顾盼；丝竹凑耳，无得以有所娱，珍馐迭荐，食如无味，醯醁兼陈，看有若无。

夫为医之法，不得多语调笑，谈谑喧哗，道说是非，议论人物，炫耀声名，訾毁诸医，自矝己德，偶然治瘥一病，则昂头戴面，而有自许之貌，谓天下无双，此医人之膏肓也，老君曰：人施，岂诬也裁，所以医人不得恃己所长，专心经略财物，但作救苦之心，于冥冥道中，自感多福者耳。又不得以彼富贵，处于珍贵之药，令彼难求，自炫功能，谅非忠恕之道。心存救济，故亦曲碎论之。学者不可耻言之鄙俚也。”

——《千金方》（唐•孙思邈）

再来一段：

“我立誓在医神亚波罗、阿斯克莱比雅斯，健康之神，痊愈之神，与一切男女神祗之前，他们临鉴着我，我决定照着我的能力和判断力来履行这誓言和约法。

我尊敬授业的师傅，如同亲生父母，作为终生的同业伴侣，他需用金钱时，我分给他；他的子女如同我的兄弟；他们若跟我学医，我得无契约无学费的教导他们；凡我知的一切，无论口授书传，俱传于我子，我师父之子，及与我订有契约而发誓服从医师法律的徒弟，除此之外，不传于其他人。

我一定用我的能力及判断力量来医治和扶助病人，而永远不用来损害他们。

即使受人请求，我绝不给毒物于任何人，也绝不向任何人打算这种计划。也绝不能给任何女子以子宫圈而致堕胎。我以真纯神圣之意志，保持我的生命和医术。

无论我走进谁的家庭，我是为着医治病者，绝不作故意的错误和损害，尤其是避开奸淫之事，对无论男女、奴隶，或有自由之人。

在施行治疗时，我一切所看到或听到的（就在职业之外的社交上也是如此），凡不可公布的，我全不泄露，当作神圣不可侵犯的秘密。

此后倘使我履行此誓言始终不渝，我愿诸神让我的生命和医术能得着无限光荣，无论在任何时或与任何人接触；倘使我违誓食言，则甘心受一切责罚。”

——希波克拉底誓言

此两下相较，入情真意高下立判，阅者自有心得，笔者不需絮语。还有两段，国际组织字斟句酌的誓言，不忍淬读，故不录。

正如同我们不能去相信任何一个单位的任何一位员工都是怀着捣乱、骗钱的目的来工作的一样，我也不相信任何一位医务人员是怀着把人治死治坏的目的来从事医师、药师、护理工作的。在工作中也接触过一些公立、私立的医疗机构及其医务人员，绝大部分还是怀着一定的职业道德来对待就诊的病人的。我们作为律师，对于他们是否不必抱有世俗中以发泄情绪为目的的偏见？在实务中，我们以我们的职业道德来看待每一件医疗纠纷案件。尽管我们不必如同医务人员那样在从业之初作出庄严的誓言，但是“医生治人病，律师治社会病”，二者都对人类生存同样负有最大的责任。所以，社会要求律师的道德素养不比医生的低。

用此次培训会承办方成都市律师协会医事法律专业委员会主任张志律师的话来说：“医事法是所有法律部门中专业性最强的。”同意吧，毕竟人的生命健康科学是所有学科中最说不清道不明而又严谨细致的。如此，医事法则是跨界程度最高的一门专业法。医疗纠纷案件法律实务实践者北京市律协医药卫生法律专业委员会副主任纪磊律师说：“别去跟医生争论医学问题，你永远不是他的对手。”对啊，咱是律师，没事跟医生去矫情医学问题，那不是“关公面前耍大刀”，马蓉跟前找小三么？如果非得把医学给整明白了才能办医疗纠纷案件，那可不是件简单的事情。我家祖坟冒了十年的青烟我才作成律师，难不成还要我家祖坟再冒五年十年的青烟我才能办医疗纠纷案件？同样是最说不清道不明而又严谨细致的法学，我们有我们的专业内涵，我们有我们的法理外延，不必去跟医生拼医学知识。

一、关于《同意书》

《同意书》有两项功能：一为告知。告知病患及其近亲属医疗行为的风险；一为同意。通过告知，使得病患（近亲属）知悉医疗行为，并确认同意医务人员进行该项医疗行为。医院、医生以及病患等几乎所有医事参与者似乎都有一个观点，就是认为进行手术、麻醉等等医疗行为时，要求病患及家属签署《同意书》是一个免责手续，签了《同意书》便可以不承担责任。用我接待的一个咨询者的话来说，就是：“你们律师还有医生就是喜欢把责任推给别人，自己一点责任都不负。”那当然，谁愿意负责任？责任又不卡哇伊，不好玩。没责任是件多么美好的事情啊！但是，《同意书》却说：“臣妾做不到啊”。

美国社会学家琳达在她的《人类的起源》一书中说：理论是个很实用的东西。我同意！不能轻视理论学习。理论毕竟是指导实践，并且在实践上的提炼总结。否则前人费了九牛二虎之力归纳出的理论捷径，就被我们轻飘飘地一句“理论没有用”就给废了武功。作为律师的所谓实践，它应该指的是将理论运用于实践的过程，而不是从一无所知实践出真理，那是盲人摸象似的乱打误撞。

《同意书》如果是个概念的话，那么它的内涵越丰富，那么它的外延也就越贫瘠。相反，它的外援越丰富，它的内涵就越贫瘠。一方面，医疗机构由于在“免责”的思想指导下，将《同意书》中所告知的医疗行为不可预测项目林林总总进行列举，总希望能够周延列举所有风险。实际上列举得越多，医疗行为的自由度就越低。正如纪磊律师所说：“《同意书》是不能免除医疗纠纷责任的。……医疗事故鉴定就是根据你所列举的事项一项一项找你有没有规避措施。如果没做到应该尽到的注意义务，那就要承担责任。”另一方面，病患看到罗列的如此大量的风险，心理压力可想而知。我花钱找你，你是干嘛吃的！病还没治，就给我整出这么许多要命的风险？接受治疗，指不定就呜呼哀哉了；不接受治疗，病患终究不能去除。这就有点被胁迫的屈辱感，现如今医患关系紧张不能不说与此有莫大的关系。

医疗机构试图穷尽所有风险项目，其实是徒劳无功的，因为就不可能做到穷尽所有项目。人体的复杂程度完全超出人类自己大脑的想象；治疗手段的未知性也是不可预测的；科技发展程度；自然世界的无规律性都可能在每一临床病例中超出预期。虽然法律规定了对一些现有医学认识欠缺所造成的损害予以免责，但谁敢保证你的手术一定可以被认定为医学认知欠缺？台湾地区台北地方法院受理一起医疗纠纷案件。某产妇于某医院签署完《同意书》后，由助产士协助产道自然生产。在生产过程中，发生肩难产，就是婴儿头出来了，肩膀卡住了，造成婴儿左臂神经丛受损，因此发生医疗纠纷诉讼。在《同意书》中，医院将难产风险进行了告知，但并没有涉及肩难产事项。

我认为，医疗机构在制作《同意书》时，对告知部分的项目罗列①不宜过多，三五项足以；②尽可能的以属概念代替种概念，某类风险总能比某一种风险所涵盖的内容更多。要知道，《同意书》中的告知不是给病患看的，而是给医疗鉴定委员会的专家看的。风险告知涵盖的内容越多，说明医疗行为越是尽到了注意义务。同时，对具体风险因类型化而造成概念模糊，则规避了医疗行为在医事规程以上，更高的医疗风险责任。更何况，减轻病患的精神压力本身也会大大降低医疗风险的发生。

二、法律适用问题

我在此不是要说2002年的《医疗事故处理条例》的效力问题。而是要说，办理理疗纠纷案件除了适用《侵权法》、《合同法》等相关内容以外能否运用其他法律部门法的问题。

1、医疗机构涉及医疗纠纷时。先举一个我自己经办的案例吧：2009年深圳某私营医院在做祛斑美容推广，免费为顾客激光祛斑1平方厘米。有某女解氏应招。医院在检查后通过书面告知，解氏脸上的斑纹为蝴蝶斑，激光祛斑效果不好，建议进行中医调理祛斑。解氏签署《告知书》后依然坚持要接受激光祛斑治疗。医院便为其试做了1.5平方厘米的祛斑手术。术后，解氏称：烧灼感长时间不消退，瘢痕扩大，心理压力剧增。要求医院以全脸激光祛斑手术的方式予以赔偿。医院拒绝，因而发生纠纷。纠纷发生后，医院即向卫计委报告。卫计委告知解氏，可以提出医疗事故鉴定。谢氏拒绝。解氏在交涉无果的情况下，通过南方某报业集团报道了此事。报纸在一定程度上对该医院（莆系医院）做了贬低评价。我为院方代理人，代为处理该纠纷。接受委托后，我即以解氏、报业集团（在该报业集团提交采访录音证据后，对其撤诉）侵犯医院名誉权提起诉讼，此案成为深圳建市以来首起医院告患者的案例。随即，解氏以医疗事故提出反诉，其诉讼标的额达80万元。此案经一审、二审、再审程序，历经三年终成定谳，驳回双方诉讼请求，诉讼费、律师费用双方各自承担。至此，医院所费共2万余元，即解决纠纷。解氏所费估计5万元以上，并牵扯大量精力，从而诉讼一起其便偃旗息鼓，再无交涉精力与财力。

在医疗机构涉及医疗纠纷，对于确认己方无责，尤其是遭遇所谓“医闹”的时候，经过诚恳商谈无果的情况下，我本人不主张一味被动挨打。在息事宁人而不可得的情况下，应当穷尽法律所赋予的一切手段予以反击。侵犯名誉的名誉侵权，侵犯工作环境的工作场所安宁权侵权……，诉讼由医院方首先发动，要闹就闹个大爆炸。从诉讼负担上来说，医院的诉讼标的额一般情况下是远远低于纠纷对方的，其所支出的诉讼费用也将低于对方，双方财产实力以及支出都对对方不利。加上聘请律师的常规性对对方的偶发性。纠纷对方的心理承受能力将会遭受一个巨大的摧毁。或者纠纷至此平息也未可知。即便诉讼不能就此平息，单位对个人，漫长的诉讼过程也是人生不可承受之重，而医疗机构则是日常工作。当然，对于纠纷对方合理交涉、合法诉求，医疗机构也不能无理缠讼，恶意诉讼。

2、病患遭遇医疗纠纷时，《消费者权益保护法》适不适用？这涉及到举证责任问题，所以尤其值得探讨。根据《侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”实行的是过错责任。而《消费者权益保护法》第四十条第一款规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”第三款：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”则实行的是无过错责任。那么问题来了，病患是不是消费者？按理说，如果是则适用《消法》，如果不是则不适用。

什么是消费？消费，“一词本系经济学上之用语，相对于生产，乃系旨在生产以外一切使用财务或消耗服务之行为，其客体并无限制，无论是商品或服务，只要使用商品或接受服务之人因此获得满足，都可为消费的对象。因此，凡费利用服务以之生产手段或为营业之用，都得认为系消费行为。病患就医是为满足生活上的需要所从事的活动，系人类经营社会所不可或缺，非不得以消费视之。”“医疗行为乃结合高科技的专业服务，被害人受有损害时，常因欠缺专业之医疗常识而求偿无门，医疗行为既与病患的生命、身体、健康息息相关，如有缺失，将造成难以弥补之巨大专业服务者普遍存在的期待，对于专业责任发展有愈以严苛之趋势，医师既自认医疗行为乃救命疗效，出于善意，自不应背弃病患的期待与信赖，以其行为具有危险性而自外于消费者保护法的适用”

可问题并没有那么简单。以医学界和医疗行政机关的主张，根据“医疗行为本身的特性，都是医师所无法控制，医师既无法确保医疗行为‘安全无卫生上的危险’，如使医师对此种无可控制的医疗行为，都认为应负无过失责任，将使医师负担过重。”又或者：“医师的责任已有医师法、医疗法可资规范，无再适用消费者保护法的必要。”在事实上，实践中似乎也没有医疗纠纷适用《消法》的前例。

我认为，不可一概而论。医疗行为可分为以诊疗为目的的医疗行为和不以诊疗为目的的医疗行为。其区别就在于是不是没病找事。以诊疗为目的的医疗行为是病患，求医者本身或罹患疾病或受到伤害；不以诊疗为目的的医疗行为不是病患，求医者本身无疾病或主动要求受到伤害。一般为变性手术、去势手术、整形手术、美容注射、纹眉、刺青、祛斑、祛疤痕等等，都得为医疗行为，但其求医目的不是为了诊疗病患，而是为了美容等违反自然之目的。

不以诊疗为目的的医疗行为纵有高深的医学解剖学深度、难度、广度，然并不是人类生命健康所必须的知识，保护此类从业医务人员的积极性不为必须。如果此种医疗行为也需着重考虑医务人员的负担是否过重，那么工厂里的车镗铣铇磨，工地上的木瓦水电漆各工种无不危险四伏，负担过重。此类医疗行为如果不适用过错责任，那工厂、工地上的产品和服务又有什么理由要承担《消法》上的无过错责任呢？如果说，医务人员承担了医疗行为不可预知的损害风险的话，那么工厂、工地的工人们却直接承担了生命、人身、健康的风险。孰人身孰财产，孰直接孰间接，孰轻孰重一目了然吧？知道医疗界要比工人阶级的嗓门合情合理的要大，但立法者应当不以嗓门大小来划定责任负担。要说医师有医事法调整，无需《消法》，那么工厂、工地则有生产安全法和构筑物安全法调整，怎么又应该受《消法》调整呢？这不是在强词夺理么？在事实上，立法者并没有免除此类医疗行为的责任承担，那为什么法律执行者的律师不能让其负担起来呢？

之于以诊疗为目的的医疗行为，当承认其为人类生命、身体、健康作出杰出贡献，权且赋予其免除无过错责任的严苛对待。但，是否所有以诊疗为目的的医疗行为均排斥无过错责任呢？我认为，也需斟酌。比如，仅仅接受一个简单的阑尾摘除手术，伤口却有半尺多长；再比如，做个剖腹产，结果帽子、口罩、剪子、布条统统落在肚子里。这难道还要受害者来证明医生具有过错？这到底是对医务人员严苛还是对受害者严苛？我认为，对于明显不负责、不专业的医疗纠纷，当适用《消费者权益保护法》。

律师运用《消法》维护病患受害者的合法权益不正是我们维护社会正义的一项早已被遗忘了的责任么？

三、关于“处方字”问题

说到处方字，大家可能都会会心地一笑，说它是群魔乱舞恐怕都是抬举了，说它是虫迹兽行一点也不过分。至于病患对此是何态度？我的观察仅仅只是笑话而已，对它不满的怕只是管理机构吧。据说，随着科技水平的不断进步，在不远的将来基于行政命令，医院诊所均须普及电子处方。大快人心啊，如此病例文件的清晰、透明度将大幅提高。据专家分析，此制度将大量减少医患纠纷的数量。对此，我则要问：中医中药怎么办？

安徽省中医学院（现名：安徽中医药大学）有一位姓汤的老中医，祖传一剂外敷药，名称为“芙蓉膏”，专治各种疮疖疔痈。我在童年时代便向其询过诊，一张膏药贴上，疖子一天出头。安徽中医学院自1952年在组建安徽中医进修学校时就向汤老做工作，要求其献出芙蓉膏配方，汤老不予理睬。直到汤老作为特殊贡献的专家退休，才向学院交出配方。结果，此后的芙蓉膏却碌碌无为。中医中药一方面是“一人一病，一病一方”，讲究因人辩证，对症下药。另一方面，中医中药自古私家传承。现代中医中药不论因果均做成中成药，药效可想而知的不尽如人意。

现代医药推进“医药分业”，即医师与药剂师各司其职。医师处方只能开成品药，而成品药的调配制作则是药剂师的职责。对于中医中药来说，便不可行。中医中药虽然自西周萌芽之始就“一曰黄帝针灸，二曰神农本草，三曰素女脉诀，又云，夫子脉诀。”即将中医中药分成三家：经络、藏象和中药。但是，虽然中医药分成了三家，行医却是“医不三世，不服其药。”孔颖达正义道：“若不习此三世之书，不得服食其药。”即是说，医生没有通晓这三家医药术，便不可以给人开药方、配药。可见医者需对此三家须融会贯通，方可以辩证施药，否则便是孙思邈所说的“反灵巨贼”。

中华文化包括医药、经学、子学、国术等等的传承均以私家传授为主流，所以有《春秋》三传，有《诗经》今文三传和古文毛诗传承，《尚书》、《礼经》也各有所传。之于医药，也有《素问》、《难经》、《灵枢经》的由各家所传承。建国后，要求各地名医贡献药方，又在“中西医结合”的号召下使得中医药日渐式微。抢救中医药直至今日，中医药几乎既不能诊，也不堪药了。所幸2009年修订了《执业医师法》，其中第十一条规定：“以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的，经县级以上人民政府卫生行政部门确定的传统医学专业组织或者医疗、预防、保健机构考核合格并推荐，可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试。考试的内容和办法由国务院卫生行政部门另行制定。” 对中医传承仅靠学校教育的单一模式进行了拨乱反正，允许私家师承的中医进入到医务人员的队伍中来了。试想，如果再不让私家传承的中医进行临床诊治实践，中医药就要彻底玩完了。至于在逻辑上“经多年实践医术”作何理解，因为此条内容实在进步意义巨大，故不在此讨论了。

承认、允许中医药私家传承固然是一个进步，但是如何保护数千年来积累下来的中医药财富，却是另外一个问题。既然允许医药不分业，由医师、药师、经络师连处方带配药一起处理了，那么由他们传承或者创造的独特配方是不是也应该承认、保护他们所独有呢？

之所以产生处方字，之所以处方字让人看不懂，恰恰是因为它就是需要让你看不懂。看不懂，是保证药方的保密性。据我了解，中医师走诊一般会带一名辅助人员在药房配药。中医师坐诊，开出天书一样的处方，病患拿着处方给任何人看都看不懂，只有到药房交给辅助人员。辅助人员却能看懂这处方，依方抓药。这种天书一样的处方其实是安全的。试想，如果现在一定要让医师用标准字体的处方，中医师只有将“黄芩”写成“田七”，“天麻”写成“枸杞”，“5g”多加一个混淆作用的“1”变成“15g”，用这样的暗语来保护它的独特配方了。要是有偷窃者依此方配药治此病，那后果可想而知了。

既然是要传承经过数千年积累形成的中医药，那么早已形成了固定程式的中医药行规是不是也应当一并保护、传承？这种中医药固定程式不是人为制定的，而是在传承中自然形成的，于其说它阻碍了中医药的交流不如说它是保护了中医药的流传。不见得数千年中医药稳定、繁荣的局面，到了现代就因为这种行规而阻碍了发展？事实上确是，打破这种行规数十年，中医药渐渐沉入水底了。唯担心者，一方面是将要普遍运用的电子处方标准字体；另一方面则是纠纷发生后作为事故鉴定的专家委员们对处方字吹毛求疵。女人何必为难女人，医生又何必为难医生呢？

我认为，在中医药界处方字应当保留。并不期望卫生行政管理部门以及第三方鉴定机构予以保护，但至少不应当干涉。至于现代主流观点“保护病患知情权”、“病患同意权”的问题，则并不一定要牺牲整个中医药的命运为代价。既然医疗纠纷不适用《消法》那么重大的法律都适用免除了，那为什么又不能在中医药中仅仅免除一下处方字的责任呢？两害相权取其轻，之于杀灭处方字很可能给社会造成危险相比，还是保留处方字只是可能造成个案，保留处方字则会表现地将更加经济、更加效率。

早些年的电视剧《大宅门》中有个桥段，白景琦的大伯因为涉嫌医死了格格而逃亡一生。这也是中医药行规。既然做中医郎中，那你身上所担负的生命、健康责任将远远大过西医医生，因为西医是科学，中医不是！西医犯错有科学顶缸，中医犯错，只有郎中你自己了。我个人对中医医师药师的责任承担大于西医是赞成的，因为中医中药所要求的自由度更高。

结语

杂杂拉拉写了这几个字，啥都没说明白。能抬爱读到此，便是我最大荣幸。因学识浅陋，错讹在所难免，如能批驳，当垂首恭听。又因所学偏颇，对待中西医的态度亦可怀疑，如能垂教，也当直禀无漏。

谢谢！