对善良风俗立法的反思

作者：史栋梁

江苏姜堰人民法院是我国最早提出善良习俗运用于司法的法院。2003年姜堰法院发现，在婚约彩礼返还这一农村常见纠纷的处理过程中，“同案不同判”的现象比较突出。同一法院甚至同一法庭，同样的彩礼纠纷判决出现不同的返还比例，且与民间的婚姻习俗相冲突，裁判结果与当事人的诉讼预期相差较大，当事人不断上诉、上访，判决执行也屡屡受阻。为此，该院在2004年制定了《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见一[婚约返还彩礼]》，在随后的几年里，又相继指定了赡养、分割家庭共有财产、商事、执行、保密等善良习俗的指导意见。

尽管在现实中，江苏姜堰法院已将善良风俗纳入了司法审判，并制定了相应的指导意见，但在法治语境下的善良风俗到底是什么？其是否有必要进行立法？都是值得的反思的。

一、法治语境的善良风俗

我国悠久的历史、辽阔的地域和众多的人口孕育了内容各异的民俗习惯。要研究法治语境下的善良风俗，首先应研究什么是民俗，所谓民俗是指由乡民长期生活、劳作、交往及利益冲突过程中长期历史沉淀产生，是一种普遍的内化于民众意识中的观念规则。我国在几千年的封建社会中所形成的很多风俗习惯，都是与现代文明相相悖的，是不能适用于司法审判的，那区分恶俗和良俗的标准又是什么呢？善良风俗中的善良本身就是主观性的内心感受，是一个民众的思想认知。古希腊学者亚里士多德在讨论良法时指出，良法应当具有实质标准和形式，就是指标准而言，他认为制定的良好法律应符合正义的要求，这里的正义应是为了公共利益而不是为了某一少数群体或个人权利，符合社会的普遍合理的认识。因此，我们可以将正义作为良俗的标准，具体而言在法治语境下，应包括以下几个方面：

1、善良风俗应符合法律原则及其精神的价值要求。由于良俗的界定不仅仅是以法律作为标准的，道德规范也是认定良俗的最为重要的一个标准，这样就可能出现认定标准冲突的现象。在法治语境下，尤其是在法院作出判决时，所援引的民俗必须符合法律原则及其精神。

2、社会公众的普遍认可性。好的民俗习惯大多具有深厚的群众基础，身受民众的传承和发扬，符合大众一般的认识和评价。一个民俗习惯如果只有少数人在推崇，而社会的主流民意都是反对和丢弃，这个民俗习惯肯定不能称之为良俗。司法审判当然不能引入，否则不仅违背了法律的原则和精神，而且背离了社会的一般正义观念。

3、不能违背国家的政治意识形态。我国是社会主义国家，马克思的辨证唯物主义历史观是政治意识的基础，这也应是衡量良俗的一个标准之一。

二、善良风俗立法后的效果

江苏姜堰法院出台善良民俗的指导意见后，取得的效果主要体现在一下三个方面：

1、统一裁判尺度，实现服判息诉。服判息诉来自于当事人的认同和接受。由于善良风俗的引入以及裁判尺度的统一，大大增强了裁判规则的公正性和裁判的可接受性。

2、弥补法律漏洞，及时定纷止争。稳定性是法律的基本特征之一，法律的稳定性也会导致法律的滞后。善良民俗在法律没有实体性规定的情况下，能够适当地弥补现行法律、法规以及司法解释在实践中的缺失或者是滞后，及时地解决民事纠纷。

3、提高司法效率、降低司法成本。这主要体现在：一是有了指导意见，在裁判方面有预知性，能促进案件的当事人以调解的方式尽快结案，提高了司法效率。以婚约返还彩礼纠纷为例，三年同比调解率、调撤率均上升14%。案件平均审理天数同比减少25.77天，提高了54%。二是申请执行的案件明显减少。2004年到2006年，该院审结57件婚约纠纷案件，当事人申请法院强制执行的有7件，占12%，三年同比下降32%。

三、对善良习俗立法的反思

尽管善良习俗在立法后，在司法审判中取得了上述诉的效果，难道非得将善良的习俗立法后，才能使其发挥作用吗？本人对良俗立法持反对的态度，并且认为良俗在我国进行立法存在诸多的弊端或是障碍。

首先，对善良风俗的界定本身就很困难。尽管前述对良俗设定了一个标准，但其仍然是含糊的，缺乏一个具体的可以量化的标准。此外，现实社会中很多的风俗都是带有封建色彩的，是与国家倡导的政治文明，以及法律的精神是相违背的。正如江苏姜堰法院在2007年2月6日颁布的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》第三条：有下列情形之一的，不得确认为善良风俗：（1）违背科学规律的；（2）带有封建迷信色彩的； （3）不符合社会主义道德规范的。但该院在2004年制定的《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》中规定：女方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返还；价值在10000元以上至20000元以下的，按照90%返还。彩礼少于2000元的可不予返还，20000元以上则全额返还。尽管婚姻法解释（二）赋予了法官一定的自由裁量权，但该法院制定这样的一个指导意见，我认为是违反法律的。根据《合同法》彩礼的性质可以说是一种附条件的赠与，在条件没有成就时，可以完全要求对方返还全部的财产。女方主动提出解除婚约，其本身就有过错，作为男方在没有过错的情形下，要求返还全部财产，为什么该指导意见中会出现折扣式的返还呢？还有该院以后规定的解除员工的期间和方式、子孙桶事件、捣锅灶事件等等，这其中关于劳动合同的解除是违背劳动法、劳动合同法的规定的，更为重要的是这其中很多的风俗都是带有封建色彩的，这也是本人认为良俗难以界定的重要原因之一。同时，我国的政治意识形态是即辨证唯物主义世界观，所以我国现在很多的民俗都是与此相违背的，这也是制定良俗法最大的障碍。

其次，我国疆域辽阔，不同的民族，不同的区域之间民俗相差甚大，立法相当困难，可以说在我国不可能制定一部全国性的民俗法，也许只能像姜堰法院一样只能在县级区域内制定，但根据我国立法法，县级单位是基本上没有权力指定法规的，即便是县级区划内制定民俗法也存在立法上的障碍。

最后，地方法院制定的指导意见有违法之嫌。一个县级法院是没有权力对法律的解释权的，姜堰法院的指导意见是对《民法通则》中公序良俗原则的细化，尽管法院将其界定为规范文件，其实其已经突破了法院的权限。对于这样的规范文件，若当事人坚持按照国家法律进行判决时，明确表示法院在判决时不能适用该指导意见，法院对此也是无可奈何的，在这种情况下，仍然可能损害法律的权威、法院的形象，导致司法公信力的缺失。

四、善良风俗在司法审判中的出路

反对善良风俗立法，并不代表漠视良俗在司法审判中的作用，社会的法制化与司法审判的社会化之间并没有必然的冲突。在良俗存在界定难，搜集难和立法难的情形下，我认为即使不进行立法，其仍然能在司法审判中发挥其作用。

首先，《民法通则》中已经规定了公序良俗的原则，即使在出现严格依照具体的法规发生不公正的情形时，完全可以适用该条款。如四川省泸市中级人民法院以“损害社会公德、”“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉案、山西省太原市杏花岭区人民法院判决的杜俊明、赵秀英诉廉滨、陈巧芬违反公序良俗侵犯隐私权案、浙江省上虞县人民法院判决的沈国良诉李小菊违反公序良俗侵害其它人格利益案等。这些都说明，善良风俗司法运用在我国已沿续多年。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，司法机关都在运用此原则处理案件，以实现公平正义。

其次，法院充分行使释明权。在案件的审判过程中，法官如果认为可能出现善良风俗的情形，法官可以对当事人进行释明，督促其对此进行举证。这样一方面保护了当事人的诉权，另一方面也在一定程度上减轻了法院调查取证的负担。

最后，充分发挥现有的陪审制度。现代西方法治国家的陪审员都是来自于基层，基层法院的陪审员更是来自于本辖区，在这种情形下，这些来自民间的陪审员对于现实中的民俗都比较的熟悉。在我国陪审制度和民俗运用于司法审判没有直接必然的联系，然而法院的调解是我国民事审判中一个必然的环节，在这个过程，陪审员所知悉的本地民俗就有了用武之地。一是，由于调解是当事人自愿的行为，对民俗的运用，也就不会过于追求其科学性，在一定程度上，使得民俗的适用范围都加的广泛。如果该民俗在本地是普遍的，每个公民在现实生活中都遵守，那么在法院调解结案的可能性就会加大。二是，在执行过程中进行调解或是说服当事人进行和解也是法院的一项工作，陪审员参加执行已经在我国实行，在这个环节，民俗通过陪审员的参与仍能发挥其作用。然而遗憾的是，由于全国人大常委制定的《关于完善陪审员制度的决定》第四条最后一款：担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。这样一个原则性的规定，在实际的执行过程中却变成了硬性的规定，因此，只要修改陪审员的条件，使更多的基层民众参加到法院的审判过程来，本人坚信民俗就一定能发挥其应有的作用，人们也就不会再对民俗立法情有独钟。